EL ABUSO DEL DERECHO

 (art. 1185 del C.C.V.)

Los hechos humanos conscientes y voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos. Lícitos son los que se conforman con las prescripciones del ordenamiento jurídico. Ilícitos son los que se ejecutan violando dichas prescripciones. En este sentido, el uso común del término ilícito adquiere gran generalidad y se aplica a lo que es contrario a derecho, a lo que está prohibido y sancionado (con mayor precisión), o simplemente, a  aquello que no es jurídicamente exigible. En efecto, el hecho jurídico modifica la realidad jurídica, ya que la norma le atribuye efectos legales, ya que corresponde al cumplimiento de una hipótesis contenida en el cuerpo de la ley, por lo que necesariamente debe tener consecuencias. Por tanto, se puede señalar que el hecho ilícito es violatorio de la ley. En este contexto, el concepto de hecho ilícito depende de concepto de sanción, no de su contenido. Ahora bien, una de las controversiales fuentes generadoras de obligaciones en nuestro ordenamiento jurídico es el abuso de derecho, ya que para muchos es un contrasentido, el aceptar como legítima causa obligacional, lo que deriva de lo antijurídico. En este contexto, personas jurídicas y naturales, muchas veces abusando de su posición de dominio, terminan haciendo uso arbitrario de sus propios derechos de tal forma que causan daños dentro del propio ejercicio de sus derechos. Es así como, cuando el concesionario de vehículos habiendo recibido el pago de un vehículo a sabiendas que no lo tenía disponible (MALA FE) , no cumple con la entrega material de bien causando daños al comprador .En este orden de ideas, el abuso de derecho es para algunos, la figura por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad económica social para la que fue concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente. Desde esta perspectiva, a lo largo del presente trabajo se analizará las características principales de los hechos jurídicos asociados con el abuso de derecho, con especial referencia a sus características, generalidades y estructura en el marco del Derecho Civil

BREVE HISTORIA Y POLÉMICAS SOBRE EL ABUSO DE LOSDERECHOS.

El abuso a los derechos no es tan novedoso como algunos lo pretenden, pues ya los Romanos lo habían reconocido en el aforismo no debemos usar mal de nuestro derecho, los malos no deben ser perdonados. Este aforismo dejó atrás, o limitó la significación de otro que le es opuesto: quien usa de su derecho, a nadie perjudica, ningún daño hace. Aquel aforismo admitido por el Derecho Romano, fue heredado por el derecho posterior hasta la Revolución Francesa, cuyo exagerado individualismo derrumbó los límites de los derechos, con lo cual legitimó su abuso retornando a la primitiva concepción romana sintetizada en el segundo aforismo. Pero en el siglo pasado, bajo la presión social que se suscitó a fin de darle eficacia responsabilidad delictual la doctrina y la jurisprudencia francesas revivieron su concepción, para aplicarlo al ejercicio de los derechos cuando su titular incurre en un abuso. Esa revivificación, sin embargo, no se hizo sin contradicciones. Es famosa la oposición que a su concepción hizo el gran jurista Planiol. "El derecho cesa donde del abuso comienza, y no puede haber allí uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme al derecho y contrario al derecho". Como quien dice: O hay derecho, y entonces no hay abuso; o hay abuso, y entonces no hay derecho. Con su contundente dialéctica, Josserand ha hecho ver que el derecho subjetivo tiene que ajustarse a la finalidad que le ha atribuido el derecho objetivo según la naturaleza de cada uno de ellos, de modo que se abusa de su ejercicio cuando se les desvía de su finalidad en tal hipótesis hay indudablemente un ejercicio del respectivo derecho; pero desviado de su finalidad objetiva, y en tal caso ese ejercicio es abusivo. Esto trae como consecuencia, nos permitimos comentar, que la expresión adecuada es la de abuso de los derechos, no del derecho. De este modo se entiende que no hay contradicción en la dicha expresión, porque el abuso no proviene del ejercicio del derecho objetivo, sino de la desviación de los derechos subjetivos respecto de este. El argumento esgrimido por Planiol resulta entonces un sofisma basado en un juego de palabras sobre el doble significado la palabra derecho, pues se le atribuye el derecho subjetivo la connotación que corresponde al objetivo. Esta falta de contradicción a que erradamente alude Planiol también se percibe en la explicación que dimos anteriormente sobre la relación entre el derecho y el daño, pues si existe el daño jurídico que proviene del ejercicio legítimo de un derecho, quiere decir que no hay contradicción entre derecho y daño sino sólo entre derecho y daño antijurídico. Hoy en día la teoría del abuso de los derechos está universalmente aceptada para comprometer la responsabilidad de quien causa daño en su ejercicio abusivo. Así ha sido consagrado en los códigos modernos, como lo hace el nuestro de comercio, lo propio que su reconocimiento por parte de la doctrina, la jurisprudencia y Constitución. El abuso de derecho no es una materia especifica del Código Civil, sus principios regulan también normas de otra naturaleza, como por ejemplo; el principio del control jurisdiccional del fin, que es materia que corresponde al Derecho Administrativo, sin embargo; tradicionalmente se ha limitado su estudio al campo de derecho privado, sin que sea materia privativa del campo de los contratos, ni del hecho ilícito.

Ejemplo: 1. Un propietario de una finca molesto porque en el fundo vecino se ha instalado un club aeronáutico de planeadores, levanta una alta empalizada a corta distancia de la pista de aterrizaje, creando un gran riesgo para los aeronautas.2.Sindicato que sin motivo legitimo promueve la huelga, con el interés exclusivo de perjudicar al empresario. Savatier dice que: “El abuso del derecho constituye un caso de conflicto entre el derecho y la moral, o con más precisión; entre un derecho que pertenece a una persona y un deber moral que le incumbe, al ejercer su derecho, falta al deber moral”. Ripert expresa que: “El problema del abuso de derecho, radica en determinar hasta qué punto el deber moral de no dañar a otro, puede aniquilar en manos del titular el derecho que posee”. En los tiempos modernos se planteo el problema con motivo de dos grandes casos de la jurisprudencia francesa: El caso Doerr y la sentencia Clement Bayard. En el caso de Doerr resulto por la corte de casación de Colmar el 2 de mayo de1855, consistió en que el propietario de una casa había elevado sobre el techo de la misma una gigantesca chimenea de adorno que no representaba ninguna utilidad para él y que obscurecería la propiedad del vecino. Este ocurrió a los tribunales y obtuvo la demolición de la chimenea, que solo se había erigido con el propósito de perjudicarlo. La Corte manifestó que si bien el derecho de propiedad autoriza a su titular para usar y abusar de la cosa, el ejercicio de ese derecho, como el de todo los demás, debe tener como límite, la satisfacción de un interés serio y legitimo, que los principios de la moral y de la equidad se oponen totalmente a que la justicia autorice una acción inspirada por mala voluntad, inspirada por una mala pasión que no está justificada por ninguna utilidad y que causa un daño a tercero.

En el Derecho Romano existía el adagio, de que no es responsable quien daña a otro, ejerciendo su derecho; pero paralelamente había oro adagio, el abuso de derecho es antijurídico. Ejemplo: El propietario de un terreno, que sin tener interés legitimo alguno, con la sola finalidad de perjudicar al propietario de un fondo inferior, realiza excavaciones en su propiedad y obstruye una fuente subterránea que afloraba en la finca de la vecina. Dentro del concepto quiritario de la propiedad, el dueño del terreno había actuado en pleno ejercicio de su derecho; pero como el derecho no podía permanecer indiferente ante el mal uso, ante el abuso que estaba haciendo su propietario titular, que se obliga a este reparar. El Código Civil Francés, no existía ninguna disposición donde pudiera ubicarse esta fuente de obligaciones, por lo cual se veían obligados a acudir a la responsabilidad ordinaria por hecho ilícito. Planiol afirma “Que la expresión abuso de derecho es contradictoria, ya que nadie puede estar a la vez dentro de su derecho no es responsable y si una persona es responsable por causar daño, quiere decir que salió del ámbito de su derecho”. Josserand se opuso a la tesis de Planiol, al sostener “Que si es perfectamente concebible que un persona a su vez actué conforme a su derecho y contra el derecho; esta persona puede actuar de acuerdo con las prerrogativas de su derecho subjetivo y estar violando el derecho objetivo. Luego, dándole al derecho esa significación dual, se puede hablar de abuso, del derecho, o mejor dicho, del abuso de los derecho” En el fondo la crítica de Josserand a Planiol, se traduce en una cuestión de términos, la misma situación de hecho es llamada por el uno, abuso de los derechos, y por el otro hecho ilícito. En torno al abuso de derecho existen dos corrientes

1. La Liberal: Para quien el derecho subjetivo puede ser ejercido libremente por su titular, sin que esta pueda ser responsable del daño que causa con su ejercicio.

2. La Solidaridad: Sostiene que el derecho subjetivo no es un derecho poder, sino un derecho función. Así como en el derecho constitucional y administrativo se le otorgan al funcionario determinadas atribuciones para determinar finalidades, así también en el caso del derecho privado, a los sujetos del derecho privado, se les otorgan determinados derechos, para determinadas finalidades; cada vez que el titular del derecho subjetivo, utiliza su derecho para un fin distinto a aquél, para el cual le fue conferido por el Estado estará incurriendo en responsabilidad al dañar a otro. Luego, la determinación de la responsabilidad, depende de la posición que se adopte sobre este problema meta jurídica.

PROBLEMÁTICA

La cuestión que se plantea en esta figura jurídica es la de determinar si una persona puede causar un daño a otra mediante el ejercicio de su derecho y si el daño causado de ese modo debe ser reparado por quien ejerció ese derecho. Se trata, pues, de la situación que se presenta cuando una persona causa un daño a otra ejerciendo un derecho que le acuerda el ordenamiento jurídico positivo. La idea era ya conocida por los romanos, quienes si bien establecían como principio que no es responsable quien causa un daño a otro ejerciendo su derecho, al mismo tiempo enunciaban el adagio súmmum jus summa injuria, es decir; mientras más derecho tiene una persona más posibilidad tiene de causar daños, pero la gran discusión doctrinal acerca de la admisibilidad o no de esta figura como fuente de responsabilidad, ha ocurrido en el Derecho Moderno, desde mediados del siglo pasado hasta nuestros días. En el caso de Clement Bayard, resulto por la corte de casación Francesa el 3 de agosto de 1905, se trataba del propietario de un inmueble que para obligar al dueño de un campo donde aterrizaban dirigibles a comprarle su finca en un buen precio, edificio inmensas empalizadas terminadas en puntas de hierro que constituían gran peligro para los dirigibles. La corte de casación decidió que tales empalizadas no significaban ninguna utilidad para su propietario y constituían un abuso de derecho inaceptable.

DEL ABUSO A LOS DERECHOS

¿Se compromete la responsabilidad de quien causa daño a otro mediante el ejercicio abusivo de un derecho? No se trata, como puede apreciarse por el enunciado de la pregunta, del daño causado por el ejercicio prudente y diligente de un derecho, pues en tal caso la responsabilidad de su titular no se compromete, a menos que se desconozca el propio derecho que se ejerce. En efecto, ¿qué significado jurídico puede tener un derecho que responsabiliza a su titular, del daño que causa su ejercicio dentro de la órbita de la legalidad? Ciertamente que ninguno, pues lo equipararía al daño que causa una persona con su conducta ilícita. Ambas hipótesis serían idénticas, la de que no existe derecho si su ejercicio causa un daño indemnizable. Sin embargo, el ejercicio de todo derecho acarrea perjuicios directos y potenciales a los demás. Por lo menos limita la libertad de estos, lo cual es un daño incuestionable; y acarrea siempre la posibilidad de coaccionar judicialmente al deudor, lo cual es también un daño evidente, especialmente cuando se le ejecuta. No sólo esto, sino que hay derecho destinado precisamente a causar daño a otro u otros, como el de huelga para forzar al patrono a un acuerdo laboral con los mismos titulares del derecho de huelga; el de libre competencia, que causa perjuicios recíprocamente entre quienes compiten; y el fundamental para garantía de todo derecho, el de poder demandar al deudor para que pague, incluyendo los daños quese derivan de su incumplimiento.

CRITICA A LA TESIS DEL ABUSO DE DERECHO

La teoría del abuso de derecho ha sido criticada duramente por algunos autores: Para Planiol, la expresión abuso de derecho es absurda y contradictoria, una formula sin sentido, una logomaquia, pues una persona puede actuar dentro o fuera de su derecho, pero no puede actuar simultáneamente dentro y fuera de su derecho. Un mismo acto no puede ser al mismo tiempo conforme y contrario a derecho; el derecho cesa donde comienza el abuso y no puede haber uso abusivo de los derechos. En realidad, Planiol no condena los efectos de la teoría, sino sus postulados teóricos. Para algunos autores, aceptar la teoría del abuso de los derechos constituye la consagración de una intolerable intromisión de la moral dentro del campo del Derecho. Para Esmein, la teoría del abuso de derecho tiende a borrar la división esencial entre moral y derecho, pues pretenden conferir a los jueces la suprema tarea de vigilar que el derecho se mantenga fiel a los valores que lo han orientado y de impedir que se haga un uso malicioso o impropio del mismo. Por tales circunstancias se le confiere a los jueces un poder temible, el de supervisar los fines para los cuales son conferidos los derechos y de confrontarlos con los móviles de su titular, lo que puede traducirse en una gran inseguridad jurídica y social.

NATURALEZA JURIDICA DEL ABUSO DE DERECHO

Respecto a la naturaleza del abuso de derecho la doctrina ha elaborado algunos criterios que tienden a calificar su naturaleza así tenemos:

1.

Criterio intencional:

Se trata del criterio subjetivo, intencional o también denominado clásico, que afirma que hay abuso de derecho cuando una persona ejerce ese derecho con la intención de causar un daño a otro, es decir; cuando actúa con dolo. Si bien el animus nocendi no se requiere que sea el único motivo de la actuación del responsable, si se requiere que sea el móvil determinante.

2. Criterio técnico o de la culpa:

Existe abuso de derecho cuando una persona causa un daño a otra ejerciendo un derecho con culpa, o sea, con imprudencia o negligencia. En realidad, parte del criterio de Pothier, quien dividía la actual figura de hecho ilícito en actos intencionales (delitos) y actos culposos (cuasidelitos). Si el titular del derecho no hizo, pues, un ejercicio prudente del mismo, incurre en abuso de derecho.

A)     Crítica a las tesis anteriores:

Ambas confunden la acción de abuso de derecho con el de hecho ilícito. Si el daño, aunque fuere causado mediante el ejercicio de un derecho, es debido a la intención (dolo) o a la culpa (negligencia o imprudencia) del titular, en realidad estamos en presencia de un hecho ilícito regulado por el artículo1185 del Código Civil y no de una noción nueva como es la de abuso de derecho. Esta no debe ser confundida con la de hecho ilícito.

3. Criterio del Beneficio Económico:

Este criterio parte de la idea de que para que exista abuso de derecho es necesario que una persona ejerciendo su derecho dentro de los límites naturales del mismo, cause un daño a otra sin haber obtenido su titular un beneficio económico. Si el acto abusivo le ha causado al titular del derecho una ventaja de tipo patrimonial o económico, estaremos en presencia de un abuso de derecho.

A)     Crítica al anterior:

Al establecer como condición sine qua non del abuso de derecho, el no haber obtenido el titular una ventaja de tipo patrimonial o económica, excluye muchos actos abusivos por los cuales el titular, además de 

Causar daños ejerciendo su derecho, se beneficia económicamente. En muchos casos, el acto abusivo es efectuado con el fin de enriquecerse económicamente y esta última circunstancia bastaría para exonerar al titular del derecho de incurrir en abuso, cuando más bien debería contribuir a agravar su situación.

4. Criterio del derecho función o del fin social del derecho:

Este criterio, es considerado como predominante en la doctrina, parte de la idea de que los derechos subjetivos deben ser ejercidos de acuerdo con la finalidad social que le atribuye el derecho objetivo al crearlos. Todo derecho tienden a cumplir un fin social colocado muy por encima de los intereses individuales, de modo que es necesario analizar la dirección que su titular le imprime a su derecho. Si infringe la finalidad social para la cual le fue conferido ese derecho, el acto de ejercicio del derecho se convierte en un acto abusivo que el ordenamiento jurídico positivo no debe tolerar. Como criterio practico, Josserand recomiendan que se indague en cada caso en concreto si el derecho fue ejercido de acuerdo con un motivo legitimo o no; si es así, no estamos en presencia de un abuso de derecho, de lo contrario, si estamos en presencia de un acto abusivo. Corresponderá a la victima tratar de demostrar un motivo ilegitimo como motivo de la conducta del titular del derecho.

SISTEMA LEGAL EN VENEZUELA

El Código Civil Venezolano trata del abuso de derecho en el segundo párrafo del artículo 1185 del Código Civil: " debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho". El abuso de derecho aparece consagrado por primera vez en forma expresa por nuestro ordenamiento jurídico en el Código Civil del año 1942, vigente en la actualidad. No obstante que técnicamente constituye una fuente de obligaciones, en Venezuela, siguiendo se la orientación del proyecto franco-italiano de las obligaciones, se colocó la disposición que lo consagra dentro del artículo correspondiente al hecho ilícito (segundo párrafo del artículo 1185); de modo que parece como si se tratara de un caso particular de responsabilidad por hecho ilícito, concretamente de un caso particular de responsabilidad civil ordinaria. Esta ordenación del legislador no ha dejado de ser criticada por la doctrina venezolana, que aduce que su ubicación al lado del hecho ilícito sólo constituyan fuente de confusión, oro cuanto el abuso de derecho no es un caso particular de hecho ilícito sino una fuente autónoma, con caracteres propios y perfectamente delimitados. La razón de tal prescripción por parte del legislador puede encontrarse la posición adoptada por los redactores del proyecto franco-italianos, quienes no quisieron tomar una decisión definitiva sobre la naturaleza del abuso de derecho y prefirieron colocarlo como un caso especial o particular de responsabilidad ordinaria. Respecto a la posición de doctrina se afirma que el código civil al igual que el proyecto franco-italiano de las obligaciones, acoge un criterio mixto: por una parte, el criterio internacional al decir que en el ejercicio del derecho al titular no debe exceder "los límites trazados por la buena fe"; y por la otra, el criterio finalista, al añadir "o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido este derecho". En opinión de algunos autores, nuestro legislador, al acoger la tesis de la buena fe, no está afectando el criterio internacional, sino confirmando el criterio finalista, pues la buena fe involucra un sentido de probidad en el cumplimiento de las obligaciones, mediante el cual el titular de un derecho no puede pretender más, ni el deudor pretender tolerarle menos, todo lo cual se compagina con la finalidad para la cual ha sido conferido el derecho

Ejemplos prácticos de abuso de los derechos.

Antes de seguir, veamos algunos ejemplos prácticos de abuso de los derechos, con lo cual se tendrá un discernimiento más claro sobre cuál debe ser el criterio de su determinación: El de un propietario, que, sin interés para él, levanta una chimenea desproporcionada que perjudica al vecino quitándole sol, luz, vista, etc. El del propietario de un predio contiguo al de una compañía constructora de dirigibles, que levanta una cerca alta rematada de picas de hierro que son un peligro para la salida y entrada de aquellos aparatos, a fin de obligar a la compañía a que le compre su terreno; el de quien recurre a las vías del derecho sólo para perjudicar al demandado; o con la más absoluta carencia de fundamento jurídico, temerariamente; o embarga y secuestra exageradamente, sin medida; el del inquilino que perturba la tranquilidad de los vecinos con canto, ruidos o música, alto volumen; el sindicato que utiliza la huelga para destruir bienes de la empresa a fin de forzarla a conciliar; el que revocó una oferta para causar perjuicios al destinatario u obtener ventajas excesivas, etc. En todos estos casos y todo lo similares, el titular del derecho abusa de su ejercicio causando daño a otro, de modo que doctrina y jurisprudencia consideran que debe ser obligado a indemnizarlo. Por otra parte el abuso del derecho en el artículo 1185 del Código Civil y su tenor es el siguiente: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. El artículo contempla dos situaciones diferentes en su primera parte al hecho ilícito; y en segunda parte; al abuso de derecho y normalmente el Código Civil fija elementos que diferencian en el uno del otro, le señala características propias y exige prueba del hecho y circunstancias distintas, aún cuando estén contenidas en una misma disposición. En el caso del hecho ilícito; basta probar el daño causado por el hecho intencional, negligencia o impudencia del otro, cuestión sencilla y elemental para que surja la obligación de reparar el daño causado por el agente del daño a la víctima: el abuso del derecho conlleva una situación más complicada y encierra un delicado problema jurídico, que exige precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho y cuando se ha abusado del mismo. De acuerdo con la disposición transcrita para que proceda una reclamación, con el motivo del ejercicio de un derecho, es menester que el titular del derecho accionado, haya actuado de mala fe o excediendo en el ejercicio de su derecho, los fines normales o del ámbito al cual se ha de aplicar ese derecho. La buena fe implica que existe concordancia entre el acto y el proceso espiritual previo que lo hubo planeado y concebido, con vista de los fines. Si el agente o el ejecutor del acto creyó que se conducía conforme a derecho, no es posible atribuirle mala fe; y es sabida la presunción de buena fe, como regla para todos los actos de la vida civil, lo que involucra para quien alega para mala fe, la obligación de probarla.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL ABUSO DEL DERECHO.

Es necesario que se produzca un daño a otro, en razón de que no pueda haber responsabilidad, sin existencia de un daño por reparar. Los daños sufridos por la víctima, pueden ser traducidos en una disminución de su patrimonio que configura el daño material; o por el contrario no lleva implícito la pérdida de dinero,(material), sino que la víctima es perjudicada moralmente, en su honor o en sus afectos que encierra el daño moral. La doctrina ha enumerado las condiciones para la procedencia del abuso de derecho, a saber

1. Es necesario un daño experimentado por la victima y causado por el autor del acto abusivo.2.Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. Para precisar la noción de acto abusivo habrá que tener en cuenta lo expuesto respecto al ámbito de aplicación con lo relativo a los llamados derechos definidos, y los criterios relativos a la naturaleza interna del abuso de derecho.3.La relación de causalidad entre el acto abusivo y el daño. En cuanto a las condiciones externas para determinar cuándo se está en presencia de un acto abusivo, deben tenerse en cuenta algunas nociones estructurales por la doctrina, a saber: A)Para que exista el acto abusivo de derecho es necesario que el titular no se exceda en el ejercicio del derecho en sí mismo. Si una persona se excede en el ejercicio del derecho en sí mismo, estaremos en presencia de un hecho ilícito y no de un acto abusivo del derecho. B) Es necesario que el acto abusivo del derecho no esté tipificado en la ley. Si la ley ha prescrito una determinada conducta, una determinada norma que regule los efectos jurídicos del acto abusivo, no estaremos en presencia de un acto abusivo de derecho, sino en la violación de una norma de origen legal, lo que no es más que un hecho ilícito típico. Por ejemplo, a primera vista el tener un aparato de radio a gran volumen podría parecer un acto típico de abuso de derecho, pero como la Ordenanza Municipal prohíbe tener radios a gran volumen, aquella conducta no es más que la infracción de una norma legal es decir; un hecho ilícito y no un acto abusivo.

Sin Embargo, hay autores que erróneamente sustentan en este principio, la inhabilitación del pródigo, alegando que éste se causa un daño así mismo al abusar de su derecho en las disposiciones de su patrimonio, lo cual obliga el Estado a intervenir y limitarle su capacidad mediante su inhabilitación. Esta posición no es acertada, porque el daño debe ser ocasionado por el titular del derecho a otro.4.- Se requiere que exista la relación de causalidad entre el daño y el acto abusivo, dentro de los mismos lineamientos expresados en la responsabilidad por el hecho ilícito, o responsabilidad extracontractual.5.- La condición específica al abuso del derecho es que el daño debe provenir de un acto que constituya "Abuso del Derecho". En este requisito, cabe preguntarse, si una persona al ejercer un derecho del cuales titular, causa un daño a otro ¿debe por ello reparar ese daño?, los que exigen la responsabilidad por culpa y entre ellos, nuestro propio Código Civil, declara que siel autor del daño abuso de su derecho incurrió en responsabilidad. En principio, ya se cause el daño en el ejercicio de un derecho o fuera de ese ejercicio, se debe investigar si existe culpa; y desde el instante en que la haya, el autor del daño está obligado a reparar a la víctima. Para analizar bien este requisito, se pudiera pensar que la expresión abuso del derecho, nada significa, porque en realidad la responsabilidad de reparar el daño, no surge en el ejercicio de un derecho; no se es responsable, cuando se ha ejercido un derecho; la responsabilidad nace, cuando los derechos en su sentido amplio están en conflicto: El del autor del daño y el derecho de la víctima; entre los derechos de que es titular una persona, deben distinguirse los derechos definidos o derechos determinados, como el derecho de propiedad, los derechos personales y otros derechos subjetivos

Puede haber abusos en la conducta de los hombres, pero no es cuando ejerce su derecho, sino cuando los rebasan: expresamos ya como Josserand rebate tales conceptos.

QUE EL TITULAR A EJERCERLO, NO SALGA DEL LÍMITE DE SUDERECHO.

Capitant dice: “Que no puede fijarse el concepto del abuso del derecho, ni aun sistematizando la jurisprudencia; por no ser lo suficientemente constante y clara, para que con base a ella, fijar un criterio que determine tal noción”. Josserand por el contrario dice: “Que si existen elementos suficientes para determinar cuándo hay abuso del derecho, señalando los criterios siguientes para determinarlo”:

Primero:

El criterio intencional: cuando el titular ejerce su derecho con la finalidad exclusiva de perjudicar a otro, conlleva en consecuencia un elemento intencional o doloso. Para que exista el abuso del derecho se requiere que el agente del daño, no sólo se haya representado la posibilidad del daño que sufrirá la víctima, sino que lo haya deseado. Éste criterio encara dentro de la tradición romana.

Segunda:

Criterio técnico o de la culpa: el juez para declarar cuando hay abuso en el ejercicio del derecho, deberá determinar si ha sido ejercido correctamente, no en función de una finalidad determinada, sino en función de la culpa; en el caso de que se ejerza el derecho con la única finalidad de dañar a otro, estaremos en el campo del delito: si se ejerce el derecho y por negligencia se daña otro, estaremos en el campo del cuasidelito. Por ejemplo, constituyen abuso del derecho, gran parte de las perturbaciones de vecindad: personas que instalan imperfectamente un motor eléctrico en su casa, con lo cual impiden que los radioescuchas vecinos disfrutan de los programas radiales o televisivos, el empresario que levanta una chimenea que ennegrece los techos del lugar, la persona que tienen instando con su vecino, saca su automóvil a las cinco de la mañana todos los días y lo deja con el motor encendido debajo de la ventana de aquel. En síntesis, para determinar cuándo hay un abuso del derecho según este criterio técnico, se debe acudir al concepto de culpa para investigar si el daño provino de un acto culposo. El abuso del derecho puede ocurrir también fuera del campo extra contractual, como en el caso del arrendador que, sin ningún motivo le niega el arrendatario, la posibilidad de continuar el contrato de arrendamiento.

Casos prácticos.

1. Arrendamiento de servicios de duración de indeterminada: Reconocida cada una de las partes, es susceptible de generar el abuso del derecho.

2. El mandato:

Es revocable por el mandante en forma expresa o tácita, y puede ser renunciado por el mandatario, pero sí quién le pone término, se excede de los límites señalados por la buena fe, o de los límites fijados por el objeto, en vista del cual fue conferido el mandato o sin suficiente preocupación por los intereses de la otra parte, incurre en abuso del derecho.

3. Compra-venta:

Cuando el vendedor se niega a entregar el objeto vendido al precio convenido, con el pretexto de un aumento en el costo de la mano de obra de las materias primas.

4. Arrendamiento de cosas:

Contentivos de cláusulas que permiten al inquilino subarrendar, previó el consentimiento el arrendador, cuando el arrendador rechaza automáticamente los interesados que le presenta el inquilino, o también, cuando se rechaza una persona solvente y honorable y que ofrezca las mismas garantías que el arrendatario.

5. El uso abusivo del derecho de propiedad:

El propietario de la finca que levanta una empalizada de tal proporción y de una distancia que entraba una pista de aterrizaje.

6. Sindicatos:

Que sin motivos legítimos promueven huelgas, con el interés exclusivo de perjudicar al empresario.

7. Los poderes familiares:

Cuando sus titulares se desvían de su finalidad para la cual les fueran conferidos.

8. Vías de derecho:

Cuando se hace uso inmoderado o imprudente de los órganos jurisdiccionales y así se decide en sentencia ejecutoriada

CRITERIO DEL ABUSO.

Pero, ¿cuál es el criterio para determinar que se abusa del ejercicio de un derecho? Al respecto no hay unanimidad en la doctrina, con la salvedad del ejercicio del derecho con la finalidad de perjudicar a otro, de aceptación tradicional y general. Pero limitar, como algunos pretenden, el abuso de los derechos a solo este caso, es restringir demasiado el campo de la responsabilidad por lo cual la mayoría de los autores ha propuesto criterios complementarios. Ya hemos expuesto el de Josserand, que radica el abuso en desviar el ejercicio del derecho de su finalidad social determinada por su propia naturaleza y por el derecho objetivo. Así, el derecho de propiedad es un derecho egoísta, que debe ser ejercitado un provecho del propietario. No abusa del derecho de propiedad el propietario que lo ejercita para su utilidad, aunque perjudique a otro; en tanto que abusa de él sino lo ejercita perjudicando a otro; o si lo ejercita para perjudicarlo. Hay otros derechos que, a la inversa, son altruistas por su propia naturaleza, de modo que deben ser ejercitado en favor de sus destinatario, y no en provecho propio; como los derechos de la patria potestad, tutela y curatela, adopción, y similares. Su ejercicio egoísta, de consiguiente, es abusivo, por desvío de su finalidad. Por último, hay otros que tienen una finalidad social en favor de la sociedad, deben ser ejercitados con veracidad y honestidad, como son los de crítica, información, libertades, etc. En resumen, el criterio del abuso de los derechos, para el profesor de Lyon radica en el desvío de su ejercicio de la finalidad determinada por su propia naturaleza según el derecho objetivo. A su turno, los hermanos Mazeaud han sido adalides del criterio de que el abuso de los derechos no es sino un caso responsabilidad civil, de modo que su fundamento es delito, o la culpa. El ejercicio doloso o culposo de un derecho que causa daño a otro, es abusivo, no porque en este concepto haya nada nuevo, sino por tratarse de un caso de responsabilidad como todo los demás, basados en la culpa o dolo del victimario. Así pues, la responsabilidad por el llamado abuso de los derechos, en un caso concreto de la responsabilidad civil por culpa o dolo. Incurre en abuso del derecho quien lo ejercita dolosa o culposamente; y si se quiere averiguar si hay o no el llamado abuso, lo que hay que averiguar es si el derecho se ejército con dolo o culpa, o con diligencia y prudencia. Con tal criterio, además se le pone control a la posible arbitrariedad de los jueces, que podrían desbocarse en sus apreciaciones si se guían por fórmulas vagas e imprecisas

Por lo cual nos atrevemos a proponer otro más: el de que el abuso se caracteriza porque causa a otro más daño del que debería causarle el ejercicio normal y lícito de ese derecho. Éste criterio tiene valor práctico para diagnosticar el abuso de los derechos especialmente respecto de aquello que están destinado a causar daño a otro, o que de suyo lo acarrean, como el de huelga, libre competencia, recurso a las vías judiciales, vecindad, construcción de edificios. Se trata, por lo menos, de un indicio muy valioso en esta sutil investigación. Por ejemplo, la huelga da derecho a la suspensión de labores, pero esto no puede llevarse al extremo de impedir la vigilancia de los bienes de la empresa, o las medidas indispensables para la conservación de materias primas perecederas; el derecho a libre competencia no puede amparar procedimientos desleales o deshonestos; el derecho a recurrir a la justicia no puede justificar numerosas demandas sobre un mismo punto; o iniciarla desconociendo acuerdos celebrados; o interponiendo contumaces recursos que entorpecen el proceso; o excediéndose en la cuantía de los embargos; el derecho a vecindad comporta tolerancia de inconvenientes menores, pero esto no autoriza para poner música a alto volumen, o cocinar con materias humeantes, o perturbar el tránsito de zonas comunes; es claro que el derecho a construir un edificio perturba inevitablemente a los vecinos, pero no puede ser tanta la perturbación que no de dormir, o que impide el acceso a la propia habitación o que la deteriore y que, hay libertad de tránsito en las calles, pero no entorpeciendo la de los demás, y así sucesivamente. ¿Qué hay en todos estos casos que denote de suyo la existencia de un abuso del derecho? El daño que se causa a otro, en exceso del que normalmente causan ejercicio el respectivo derecho. Ese es el criterio que a nuestro modo de ver, aplicó nuestro legislador en las hipótesis del artículo 1002. Por qué causar daño excesivo causarlo en el ejercicio de un derecho sin reportar utilidad de este, o reportar la mínimamente en relación co nel daño causado. Siendo diversas sutiles en la manifestación del abuso de los derechos, los anteriores criterios no deben excluirse, sino ser utilizados según el caso, o concurrentemente, para identificarlo y sancionarlo. Sin embargo, filosóficamente, en último término, no cabe duda de que el abuso de los derechos puede ser categorizado como un caso concreto responsabilidad civil por culpa o dolo.

EFECTOS DEL ACTO ABUSIVO

El abuso de derecho produce como consecuencia la obligación de reparar el daño causado, lo cual puede ser acordado mediante una reparación en especie o mediante una prestación compensatoria, o sea un cumplimiento por equivalente. En los casos Doerr y Clement Bayard la indemnización acordada fue en especie, por cuanto se ordeno destruir lo realizado por el deudor (chimeneas en el caso de Doerr y empalizadas en el de Clement Bayard).Si bien algunos autores, han pretendido que solo es procedente la indemnización por equivalente para reparar los daños provenientes de abuso de derecho, la doctrina en general no admite tal criterio, sino por el contrario, afirma que la indemnización en especie debe prevalecer en todos aquellos casos en que fuere posible. Esto siguiendo el principio de la prioridad de la ejecución en especie de las obligaciones.

CONCLUSIONES

La conducta antijurídica por violación de un derecho subjetivo privado, se considera causada por un abuso de derecho civil y su derivación directa e inmediata será la reparación de daños y perjuicios, conocida como responsabilidad civil; sin embargo, desde el momento en que el daño es causado, pueden ser aplicados los preceptos de la responsabilidad civil.. Esa reparación comprende la indemnización del daño material y moral, causado a la víctima o a su familia, responsabilidad que cesa si se demuestra que en la comisión del daño, no se les puede imputar ninguna culpabilidad o negligencia. Esta responsabilidad cesa si demuestran que en la comisión del daño no se les puede imputar ninguna culpa o negligencia. Desde esta perspectiva, un hecho para que se considere licito debe ser a) Típico: Debe estar contemplado como tal en la ley sustantiva (Código Civil) b) Antijurídico: Contrario a la normativa legal; c) Culpable: A titulo de dolo (hubo intención) o Culpa (Imprudencia impericia o negligencia); d) Punible: Que tenga pena para el hecho causado. La falta de alguno de estos elementos lo hace ser solo un hecho. En todo caso, para que exista responsabilidad entre el hecho y el daño debe existir una relación necesaria y directa. De esto se desprende la esencia de la causalidad respecto de la cual la buena doctrina exige por un lado un elemento naturalístico y por el otro uno normativo. Así, se exige una relación natural-física de causalidad que traduce en la relación causa-efecto, y por otro lado se exige que el resultado sea atribuido normativamente al hecho.

 De esta manera, si estos efectos dañinos pueden ser interpretados como realización del peligro creado por el culposo, tales daños podrán ser objetivamente atribuidos al hecho y habrá lugar a la indemnización. Sólo si la acción u omisión culpable ha creado un riesgo o ha aumentado la probabilidad o la intensidad de un riesgo de daño ya existente, hay una relación relevante entre el hecho y el daño que resulta de él.